chronique de Pierre Delval: l’Europe sonne le glas de la contrefaçon

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Par Pierre Delval

La violation du droit de la propriété intellectuelle a pris au cours des dernières années une dimension nouvelle justifiant qu’il soit fait état d’un véritable fléau de la contrefaçon contemporaine. Pour l’OCDE, les faux représentent 2,5% du commerce mondial.
Les Nations unies parlent de 7% du commerce mondial.

Des organisations non gouvernementales spécialisées comme WAITO et le Global Financial Integrity estiment quant à eux que le trafic mondial d’articles contrefaits ou piratés réalise un chiffre d’affaires annuel supérieur à 923 milliards de dollars. La contrefaçon n’est pas une infraction nouvelle, mais les mutations du commerce international et le succès de l’Internet ont occasionné le développement d’une «contrefaçon criminelle » endémique.

Ces dernières années, la gamme des produits contrefaits s’est étendue au point que désormais il n’existe aucun bien qui ne puisse être imité et vendu. Tout se copie, laissant dorénavant loin derrière les sempiternels produits de luxe pour des marchandises se fondant plus facilement dans la masse des flux commerciaux, faiblement profitables à l’unité, mais prodigieusement rentables lorsqu’elles sont vendues partout dans le monde en grandes quantités.

Matériaux et équipements de la construction, pièces issues de l’industrie mécanique ou électronique, produits de santé et agroalimentaires représentent désormais une manne pour les organisations criminelles. Selon les derniers chiffres de l’OCDE, les secteurs de l’électronique, de l’alimentation et de la santé seraient, hors tabac, les plus frappés par le phénomène. Avec 121 milliards de dollars de produits saisis en 2013, l’électronique est l’industrie la plus touchée par la contrefaçon.

Méconnues, les contrefaçons de produits alimentaires marquent également depuis 2013 un tournant dans l’industrie du faux avec plus de 12 milliards de dollars par an de marchandises stoppées par les douanes dans le monde. Et si les aliments transformés constituent la majorité des produits saisis, les fruits, viandes, thé ou café sous appellation – sans parler de l’huile d’olive, du miel, des vins et des épices – deviennent aujourd’hui une tendance stratégique pour les réseaux mafieux. Enfin, les faux médicaments continuent toujours de semer la panique dans les pays défavorisés, rapportant chaque année aux mafias, essentiellement asiatiques, près de 75 milliards de dollars.

Dans un tel contexte, les instruments de Droit positif, ceux qui régissent l’organisation des pouvoirs publics, les lois organiques et les lois ordinaires, les décrets et les règlements administratifs, ont été le plus souvent perfectionnés en matière civile pour aménager un régime favorable aux titulaires de droit. Néanmoins, face à la professionnalisation des filières criminelles impliquées dans le trafic de contrefaçon et à la dangerosité des produits affectés, seule la voie pénale semble se montrer en mesure de dissuader sérieusement ces actes.

Or, les spécialistes s’accordent aujourd’hui pour dénoncer la faiblesse des Accords de l’Organisation Mondiale du Commerce sur la propriété intellectuelle (ADPIC), fondements de toutes les actions publiques menées aujourd’hui pour lutter contre les contrefaçons. Ils s’accordent également sur le fait que la justice est trop souvent incompétente pour évaluer les préjudices causés par les contrefacteurs et les condamner à la hauteur de leurs actes. Ils s’accordent enfin sur la faiblesse des titulaires de droits qui ne réagissent souvent que de manière inadaptée face à la taille des enjeux,  parfois par faute de moyens financiers, tantôt par méconnaissance du sujet ou tout simplement par lassitude, suite à des échecs judiciaires répétés. Il est vrai qu’aujourd’hui, une affaire judiciaire en contrefaçon met en moyenne cinq à dix ans pour être convenablement traitée, et les verdicts attendus semblent bien souvent décevants au regard des sinistres constatés.

Alors, que faire ?  Les autorités publiques font ce qu’elles peuvent, avec des moyens inégaux selon les pays. Les actions menées par les organisations internationales, notamment celles combinées par Interpol et l’Organisation Mondiale des Douanes avec les pays concernés, ne font que révéler, par des saisies impressionnantes et dans un délai contraint, les chiffres toujours croissants de contrefaçons de plus en plus dangereuses. Tout le monde est d’accord pour reconnaître qu’un effort commun de tous les acteurs publics et privés pour la mise en œuvre d’une stratégie collégiale en vue d’actions coordonnées destinées à prévenir, détecter et combattre ce fléau, serait la solution contre ce phénomène. Mais, comme tout le monde le sait aussi, cette approche vertueuse reste un vœu pieux!

Pourtant, discrètement, le 5 juillet dernier, le Comité économique et social européen (CESE), au travers d’un travail de six mois de la Commission consultative des mutations industrielles (CCMI), a adopté à l’unanimité un Avis des plus importants sur « Les produits contrefaits et piratés ». Pour la première fois dans des actes officiels, une institution européenne reconnaît qu’il convient dorénavant de distinguer deux types de contrefaçon : la contrefaçon concurrentielle et la contrefaçon criminelle dénommée « délit de contrefaçon ». La première est celle qui viole les droits de la propriété intellectuelle (DPI), c’est à dire la simple concurrence déloyale, qui ne constitue pas une menace pour la sécurité et la santé publique. La seconde est un acte criminel dans le sens où elle est – selon la définition de la Convention Medicrime – une infraction pénale mettant en danger la vie d’autrui et la sécurité des Etats. Ainsi, pour le CESE, la lutte contre la contrefaçon et la piraterie doit constituer une priorité essentielle de l’UE, non seulement dans la perspective de garantir à l’échelle mondiale un développement sain du libre-échange, dénué de protectionnisme, mais aussi en considération de la professionnalisation de la criminalité organisée dans le négoce des produits contrefaits et piratés, ainsi que des risques qu’encourt le consommateur.

Cette approche n’est pas neutre. Elle impliquerait les procédures pénales voulues pour dissuader de telles activités, liées au « délit de contrefaçon ». Cependant, pour envisager des procédures pénales dédiées et attendre que celles-ci soient actées et puissent se mettre en place, il convient d’abord d’utiliser des solutions palliatives, opérantes immédiatement à partir des dispositifs pénaux existants dans chaque pays. C’est ainsi que le CESE propose un deuxième point majeur : le marquage d’autorité. Or, le développement de nouvelles techniques parajudiciaires, pour faire face à l’essor du trafic des produits contrefaits, autorisent déjà une coopération entre le privé et le public pour optimiser les interventions des services de douane, grâce au marquage et à la traçabilité sécurisée. Mais, au-delà de l’outil de contrôle que pourrait être ce marquage d’autorité, il deviendrait également un sceau officiel permettant l’application du principe de « faux et usage de faux », commun à tous les Etats, dès que ce dernier est utilisé abusivement, falsifié ou contrefait. De fait, le marquage d’autorité, contrôlé en priorité, deviendrait un rempart immédiat face aux faiblesses des législations actuelles et/ou des procédures judiciaires laborieuses, en matière de lutte contre l’atteinte aux droits de la propriété intellectuelle.

Enfin – et la précision n’est pas des moindres – le CESE considère que la notion de non-conformité ne peut être dissociée de celle relative au « délit de contrefaçon ». Un contrefacteur, dont l’objectif est de tromper le consommateur pour un profit rapide, ne peut s’embarrasser de règles de conformité technique et de sécurité. Il met donc sciemment en danger l’usager ou le consommateur, et n’hésite pas à créer une tromperie aggravée en ajoutant à son infraction une fausse marque ou un marquage de conformité abusif pour crédibiliser la vente.

Démontrer sa mauvaise foi et ainsi apporter la preuve de sa volonté de nuisance sont des atouts majeurs dans l’approche pénale recherchée et la sévérité de la condamnation. Ainsi, si les trois critères que sont « la contrefaçon » du produit, « le faux et usage de faux » du marquage d’autorité et « la tromperie aggravée» cachant la non-conformité sont tous réunis, le « délit de contrefaçon » peut être retenu et le contrefacteur sévèrement puni. La dissuasion devient alors pertinente et permet enfin aux victimes (titulaires de droits et consommateurs) une juste réparation des préjudices causés.

Certes, l’Avis du CESE n’est que le premier stade d’une longue procédure de validations auprès du Conseil et du Parlement européen. Mais il fait jurisprudence en réunissant pour la première fois les trois piliers fondamentaux d’un plan d’action enfin efficace contre la contrefaçon et la piraterie. Dans ce contexte, le CESE presse dès maintenant le Conseil et le Parlement européen de faire de ce problème une priorité absolue, en demandant à la Commission européenne de donner une suite rapide aux mesures techniques et structurelles et de soutenir l’action commune renforcée du secteur privé pour qu’enfin ces trois piliers dissuasifs puissent sonner le glas de la contrefaçon, en Europe comme dans le reste du monde.    

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