Par Yannick Koffi L. GUETABA
Juriste d’affaires-Manager d’assurance-Certifié en Conformité
En 2016, le législateur de la Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance (CIMA)[1] par règlement n°007/CIMA//PCMA/CE/2016 du 08 avril 2016 a multiplié par 5 le capital social minimum des sociétés anonymes d’assurance en le faisant passer d’un (1) à cinq (5) milliards de F CFA. Après ce relèvement du capital social minimum, un nombre important d’opérations de fusion de sociétés anonymes d’assurance ont été conclues. Ainsi, avons pu noter le rachat de certaines filiales du groupe ALLIANZ par le groupe SUNU en 2019[2], l’acquisition des filiales Salam Vie Togo & Vie Gabon et Sanlam Non-vie Congo & Guinée par le Groupe NSIA, les fusions des filiales d’Allianz et de Sanlam sur les marchés ivoirien et sénégalais en 2024, etc.
Nous pouvons, sous réserve d’une étude approfondie, affirmer que ce mouvement de concentration ou de fusion de sociétés dans la zone CIMA est la résultante de la réforme relative au capital social minimum. Rappelons que c’était l’un des objectifs visés par cette réforme.
Toutefois, ces rapprochements ont souvent des effets ambivalents sur la concurrence. En effet, ces opérations peuvent être bénéfiques pour la compétitivité globale de l’économie, pour la capacité d’innovation et pour le pouvoir d’achat des consommateurs. Mais elles pèsent également sur la concurrence en raison des modifications des structures du marché qu’elles sont susceptibles de provoquer. Les concentrations d’entreprises peuvent ainsi éliminer toute concurrence ou freiner son développement. Afin d’éviter qu’elles réduisent sensiblement la concurrence, les législateurs n’ont pas songé à les interdire mais à en organiser le contrôle préalable. Dans l’espace CIMA constitué des sous-blocs UEMOA[3] et CEMAC[4], ce dispositif de contrôle à priori des opérations de fusion de tout type de sociétés s’inscrit entre autres dans le cadre des textes communautaires. Dans l’UEMOA, ce contrôle est encadré par les prescriptions des articles 88 à 90 du Traité UEMOA et les Règlements n°02/2002/CM/UEMOA & n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 alors que dans la CEMAC, ce sont les dispositions des articles 23 à 25 de la Convention UEAC du 30 janvier 2009 et les Règlements n°06/19-UEAC-639-CM-33 du 07 avril 2019 & n°000350 du 25 septembre 2020 qui l’organisent. Ce contrôle est assuré par les autorités de contrôle de la concurrence de ces espaces. En ce qui concerne la fusion des sociétés anonymes d’assurance, outre l’intervention des autorités de concurrence, il convient de souligner l’intervention de l’autorité de régulation de la CIMA qu’est la Commission Régionale de Contrôle des Assurances (CRCA). Parmi les prérogatives de la CRCA énoncées aux articles 16 du Traité CIMA et 309 du code CIMA, figure la surveillance générale et l’organisation des marchés nationaux d’assurances. Dans le cadre de cette mission et conformément aux dispositions des articles 323 et 329-7 du code CIMA, les opérations de fusion des sociétés d’assurances doivent être soumises à son approbation.
De plus, au regard des droits CIMA et OHADA[5], des formalités de publicité sont requises pour ces opérations de fusion. Nous constatons alors que la question du droit applicable à la fusion des compagnies d’assurance dans la zone CIMA relève de la diversité des normes.
Le vocable pour désigner ces opérations de regroupement varie d’une matière à une autre. Alors que le code CIMA parle essentiellement de transfert total de portefeuille, l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (AUSCGIE) de l’OHADA parle plutôt de fusion et le droit de la concurrence retient comme expression « les opérations de concentrations ».
Aux termes des dispositions de l’article 189 de l’AUSCGIE-OHADA, la fusion est définie comme l’opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule soit par création d’une société nouvelle soit par absorption par l’une d’entre elles.
La notion de concentration d’entreprises au sens du droit de la concurrence (art. 58 règlement CEMAC n°06/19-UEAC-639-CM-33) touche autant aux situations de droit qu’aux situations de fait correspondant aux trois techniques les plus courantes pour réaliser une concentration à savoir la fusion, l’acquisition du contrôle d’une ou plusieurs entreprises (par prise de participations au capital, contrat ou tout autre moyen) et la création d’une entreprise commune (si celle-ci exerce d’une manière durable toutes les fonctions d’une entité́ économique autonome).
Le transfert de portefeuille désigne l’opération par laquelle un ensemble de contrats d’assurance est cédé par la société d’assurance cédante à une société d’assurance cessionnaire. Il ressort des dispositions de l’article 323 du code CIMA que cette opération peut intervenir entre sociétés in bonis ; on est alors en présence d’un transfert conventionnel. Elle peut être imposée par l’autorité de contrôle à une société d’assurance se trouvant en difficultés financières. On est alors en présence d’un transfert d’office[6].
Dès lors, l’application de ces différentes normes lors des opérations de fusion des sociétés d’assurance n’est-elle pas susceptible de soulever un conflit de loi et/ou de compétence des autorités de régulation qui interviennent ? En d’autres termes, la régulation de la concurrence sur les marchés de l’assurance de la zone CIMA relève de la compétence de quel organe ? Est-ce la compétence des autorités de la concurrence ? Ou inversement relève-t-elle de l’organe de régulation de la CIMA dans le cadre de sa mission de surveillance générale des marchés ?
Pour mieux comprendre cette problématique liée à la diversité des normes applicables aux opérations de fusion de sociétés anonymes d’assurance, nous examinerons les difficultés générées par cette superposition de différents ordres juridiques tant au niveau de la concurrence des normes (I) que celle des régulateurs (II).
I. Une superposition de différents ordres juridiques génératrice de concurrence de normes à l’occasion des opérations de fusion des sociétés d’assurance
Les Etats membres de la CIMA sont aussi membres de l’OHADA. On assiste à deux ordres juridiques entièrement autonomes opérant dans un même espace juridique et ayant du moins en matière de fusion de sociétés d’assurances un même domaine d’application. Ainsi les règles des deux ordres juridiques sont enchevêtrées et peuvent engendrer une concurrence entre elles. Alors lequel des deux droits sera applicable ? Un autre enjeu est lié à l’existence de droits de la concurrence au sein de la CEMAC et de l’UEMOA applicables aux fusions de sociétés d’assurances.
En effet, pour une opération de fusion de sociétés, l’article 193 de l’AUSCGIE-OHADA institue l’établissement d’un projet de fusion et en précise le contenu. C’est un document obligatoire sur lequel les associés des sociétés concernées se prononcent. En son absence, aucune décision ne pourra donc être prise. Le projet est établi selon le cas, par le conseil d’administration, l’administrateur général, le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l’opération. Une fois le projet établi, il est déposé au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) du siège des sociétés concernées, avec insertion d’un avis dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales par chaque société participant à l’opération. Cet avis selon l’article 194 reprend les principales informations contenues dans le projet de fusion (dénomination, forme, siège social, montant du capital des sociétés participant à l’opération et de la ou des sociétés nouvelles qui résulteront de l’opération ou le montant du capital des sociétés existantes, l’évaluation du patrimoine à transmettre aux sociétés absorbantes ou nouvelles, le rapport d’échange des droits sociaux, le montant prévu de la prime de fusion ou de cession, etc.). Aussi, les sociétés participant à une telle opération sont tenues de déposer au greffe chargé des affaires commerciales du siège des sociétés concernées une déclaration de conformité dans laquelle elles relatent les actes effectués en vue d’y procéder et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité de l’AUSCGIE-OHADA. Selon les dispositions de l’art. 198 de l’AUSCGIE-OHADA, l’absence de cette formalité est sanctionnée par la nullité des opérations. Le dépôt au greffe et la publicité sous forme d’un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales doivent se faire au moins un mois avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération.
Quant au droit CIMA, il énonce à l’article 5 du règlement d’application n°01/R/SG/IN/LBB/2016 portant mise en œuvre du règlement n° 007/CIMA/PCMA/CE/2016 du 08 avril 2016, qu’en cas d’augmentation de capital par fusion de sociétés d’assurance, et préalablement à sa réalisation, le conseil d’administration, l’administrateur général, le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l’opération doivent tenir à la disposition de la CRCA les éléments contenus dans le projet de fusion, les états statistiques (C4, C5 et C11), le programme d’activité prévisionnel ainsi que les comptes prévisionnels sur trois ans. En sus de cette obligation de transmission des documents précités, le législateur CIMA impose aux sociétés d’assurance participant à une opération de transfert de portefeuille de porter à la connaissance des créanciers et des assurés par un avis publié au Journal Officiel et/ou dans un journal d’annonces légales cette demande de transfert[7]. Les assurés disposent d’un délai d’un mois à compter de la publication de cet avis pour résilier leur contrat tandis qu’un délai de trois mois est imparti aux créanciers pour présenter leurs observations au Ministre en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre des sièges des sociétés.
Alors les dispositions susmentionnées (droit CIMA, droit OHADA) peuvent susciter un certain nombre d’interrogations. Est-ce que la transmission des éléments contenus dans le projet de fusion à la CRCA exempte les sociétés d’assurance participant à une opération de fusion du dépôt de ces mêmes pièces au RCCM ? A contrario, les dépôts au RCCM exonèrent-t-ils les sociétés d’assurance de leurs obligations de transmission desdits documents à la CRCA ? Ou alors les sociétés d’assurances participantes à une opération de fusion doivent–elles satisfaire aux obligations précitées des deux ordres juridiques ? Rappelons que les droits OHADA[8] et CIMA[9] sont supranationaux c’est-à-dire que ce sont des normes qui s’imposent aux normes nationales.
Au demeurant, il convient de préciser que le droit OHADA trouve du mal à s’appliquer dans sa plénitude aux compagnies d’assurance. En effet, il faut souligner le besoin d’adaptation des règles juridiques à l’activité économique. Les activités d’une société d’assurance tout comme celles d’une banque ne sont pas assimilables à celles des sociétés commerciales ordinaires. Le droit OHADA n’ignore pas complètement cette spécificité. C’est en ce sens que l’alinéa 1 de l’article 916 de l’AUSCGIE-OHADA dispose : « Le présent Acte uniforme s’applique aux sociétés soumises à un régime particulier sous réserve des dispositions législatives ou règlementaires auxquelles elles sont assujetties ». Partant de ces dispositions, nous sommes tentés d’affirmer que les opérations de fusion de sociétés anonymes d’assurance sont exclusivement assujetties au droit CIMA. Donc le défaut de dépôt de documents ainsi que les formalités de publicité requis par l’OHADA ne sauraient être sanctionnés. Mais est-ce la volonté du législateur CIMA ? Pour notre part, nous répondons par la négative. Dans la pratique, pour minimiser les risques juridiques pouvant entrainer la nullité de telles opérations, les compagnies d’assurances sont obligées de satisfaire aussi bien aux exigences du droit OHADA que celles de la CIMA dans le cadre du transfert total de portefeuille. Qu’adviendrait –il si des sociétés d’assurance dans le cadre d’une fusion ne s’inscrivent pas dans cette voie de double conformité au regard des droits OHADA et CIMA ? Au regard de cette dualité normative, nous proposons des modifications des règles CIMA en vue d’une meilleure articulation A. Un règlement en lieu place du règlement d’application cité plus haut devrait être adopté par le Conseil des ministres soit pour modifier l’article 323 du code des assurances soit pour y insérer un nouvel article en vue d’un meilleur encadrement réglementaire des opérations de fusion de sociétés d’assurance. Dans cette optique, il devrait être exigé des sociétés anonymes d’assurance participant à une opération de fusion, des justificatifs attestant que les dépôts du projet de fusion et de déclaration de conformité ainsi que les formalités de publicité ont été effectués conformément aux dispositions OHADA. Si de telles modifications interviennent, le législateur CIMA aura alors précisé que les formalités exigées par l’OHADA constituent des préalables à celles prévues par la CIMA. De telles modifications lèveront l’équivoque et permettront de clarifier l’ordre d’intervention des régulateurs intervenant dans le processus des opérations de fusion de sociétés d’assurance.
II. Une diversité de normes engendrant une concurrence entre les régulateurs intervenant dans le processus de fusion de sociétés d’assurance
A l’analyse des textes applicables aux opérations de fusion des sociétés d’assurance dans la zone CIMA, nous pouvons relever au moins l’intervention de deux types d’organes de régulation à savoir les autorités de la concurrence et celle régulant les marchés d’assurance (la CRCA).
Comme nous l’avons souligné en supra, l’opération de fusion de compagnies d’assurances est subordonnée à l’approbation de la CRCA. Elle approuve la fusion s’il lui apparaît que celle-ci est conforme aux intérêts des créanciers et des assurés. Cette approbation rend l’opération de fusion opposable aux assurés souscripteurs et bénéficiaires de contrats et aux créanciers.
Aussi, en raison des modifications structurelles au sein des marchés induites par les opérations de concentration entre entreprises, il faut l’intervention des autorités de la concurrence pour assurer le contrôle de celles-ci. Le contrôle des concentrations étant conçu comme un contrôle à priori suppose que l’opération soit préalablement notifiée aux autorités compétentes afin que celles-ci puissent apprécier l’éventuelle atteinte à la concurrence que cette opération peut entrainer sur le marché ou une partie de celui-ci.
Dans la CEMAC, c’est le Conseil Communautaire de la Concurrence (CCC) qui reçoit les notifications des projets d’opérations de concentration, qui les instruit et qui émet un avis aux fins d’une décision de la Commission de la CEMAC. Dans son examen de l’opération de concentration, le Conseil doit procéder à un certain nombre de contrôle dont il pourra tirer un bilan économique faisant ressortir une balance, positive ou négative, entre les effets anticoncurrentiels potentiels de la concentration et les facteurs de nature à contrer ses effets.
S’agissant du droit de l’UEMOA, les modalités du contrôle des concentrations sont confiées à la Commission par le Règlement n°02/2002/CM/UEMOA. La Commission de l’UEMOA s’appuie également sur un Comité Consultatif de la Concurrence. Ce Comité est consulté sur tout dossier avant sa transmission au collège des Commissaires.
Enfin la décision relative à l’autorisation de la concentration revient dans tous les cas à la Commission (UEMOA ou CEMAC). Celle-ci peut adopter une décision de compatibilité (soit parce que l’opération ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence, soit sous réserve de l’engagement des parties) ou d’incompatibilité avec les règles de concurrence (les parties ne pouvant alors procéder à l’opération). Les entreprises contrevenantes sont susceptibles de sanctions [10].
Au surplus, dans le cas particulier du droit CEMAC de la concurrence, pour être entendue par les autorités communautaires de la concurrence de la CEMAC, la fusion doit avoir une dimension communautaire. En droit CEMAC, une fusion ou opération de concentration, est de dimension communautaire si les parties réalisent ensemble sur le marché commun de l’Afrique centrale un chiffre d’affaires supérieur à 10 Milliards de FCFA ou que les parties à l’opération détiennent ensemble une certaine position au sein du marché leur conférant au moins plus de 30% des parts du marché. De même selon l’article 59 du règlement de concurrence de la CEMAC, est également de dimension communautaire une opération de concentration susceptible d’avoir un effet dans au moins deux États membres de la zone CEMAC. En revanche, les autorités nationales de la concurrence deviennent compétentes pour contrôler les opérations de concentration lorsque celles-ci n’ont pas un caractère communautaire, c’est le principe de la subsidiarité. Ce n’est pas le cas dans l’espace UEMOA. La Cour de Justice de l’UEMOA, dans son avis n°3 du 27 juin 2000, a considéré que la compétence de l’UEMOA a un caractère exclusif en ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles visées aux articles 88, 89 et 90 du Traité en matière de concurrence.
L’examen de toutes les dispositions précitées soulève un certain nombre de questions. L’autorisation de la CRCA est-elle requise avant celle des autorités de la concurrence ou inversement ? Quid d’une opération de fusion de sociétés anonymes d’assurance qui a reçu l’accord de la CRCA et le rejet des autorités de la Concurrence ? A contrario, qu’adviendrait-il si une telle opération est approuvée par les autorités de la concurrence et invalidée par l’autorité de régulation des marchés d’assurance ? En pareilles situations, l’opération de fusion serait-elle valable ?
A la lumière de toutes ces interrogations, nous pouvons relever une certaine concurrence entre ces organes régulateurs ou du moins une confusion sur leur ordre d’intervention. Afin de mieux clarifier leurs sphères d’intervention, nous proposons également un aménagement réglementaire du code CIMA. Le législateur CIMA devrait ajouter dans les pièces constitutives du dossier de demande de fusion des sociétés d’assurance les justificatifs attestant le feu vert des autorités de la concurrence. Ainsi, dans la procédure d’un projet de fusion de sociétés anonymes d’assurances, il sera clairement établi que la saisine des autorités de la concurrence précède celle de l’autorité régulant les marchés d’assurance. Alors, le refus des autorités de la concurrence entrainera ipso facto celui de la CRCA.
En somme, il est important dans ces zones (CIMA, OHADA, UEMOA, CEMAC) de définir le dialogue ou l’articulation qui doit avoir lieu entre ces ordres juridiques superposés. L’enjeu de cette articulation concerne la capacité pour chacun des ordres juridiques à garantir la prise en compte des spécificités des autres. Comme tel, chacune des organisations communautaires veillerait, lorsqu’elle édicte des normes, à ce que celles-ci n’entrent pas en conflit avec celles ayant déjà fait l’objet de règles prises par une autre organisation d’intégration. A cet égard, on pourrait imaginer l’instauration entre les organisations, d’un partenariat allant dans le sens d’une certaine efficience dans la production de leurs normes.
Notes
[1] Organisation intégrée de l’Industrie des Assurances dans les Etats africains est instituée par le Traité du 10 juillet 1992. Elle est composée des Etats suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte d’ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo
[2] Bénin, Burkina, Mali, Togo et Centrafrique
[3] Créée le 10 janvier 1994, l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine comprend les Etats suivants : Bénin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal et Togo
[4] Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale créée le 16 mars 1994 est composée de : Cameroun, Centrafrique, Congo, Gabon, Guinée-Equatoriale, Tchad
[5] L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires née du Traité du 17 Octobre 1993 et révisé le 17 octobre 2008 compte : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Côte d’ivoire, Congo, Comores, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée-Equatoriale, Mali, Niger, République Démocratique du Congo, Sénégal, Tchad et Togo.
[6] Art. 324 du code CIMA
[7] Art. 323 du code CIMA
[8] Art. 10 du Traité OHADA
[9] Art. 47 du Traité CIMA
[10] Art. 73 à 77 du Règlement CEMAC n°06/19-UEAC-639-CM-33
Art. 22.1 à 23.4 du Règlement UEMOA n° 03/2002/CM/UEMOA
