Du cumul des mandats sociaux dans les établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC

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Par Dramane SANOU
Avocat au Barreau de Paris
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Le mandat social est une forme spéciale de mandat car la société commerciale est une personne morale qui n’a pas de volonté propre. En effet, elle est représentée par les organes que la loi a institués qui font corps avec elle et expriment sa volonté[i]. Ainsi, l’assemblée nomme et révoque l’organe délibérant et lui donne le pouvoir d’accomplir au nom et pour le compte de la société (et non au nom et pour le compte de l’assemblée ou des actionnaires en tant que tels) certains actes juridiques limitativement énumérés. A son tour, l’organe délibérant nomme et révoque l’organe exécutif et lui donne le pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la société (et non de l’organe délibérant) dans ses rapports avec les tiers. Aucun des trois organes ne peut ainsi empiéter sur les pouvoirs des autres[ii]

Par souci de simplification, la notion de dirigeant social ou organe social ou mandataire social est utilisé pour désigner indistinctement les gérants, le conseil d’administration, le président directeur général, les directeurs généraux et directeurs généraux adjoints[iii]. A cette liste, il convient d’ajouter les administrateurs. En effet, même si on ne peut les ranger aisément parmi les mandataires car c’est le conseil d’administration qui est doté de pouvoirs, il n’en demeure pas moins que les administrateurs sont révocables ad nutum  sans compter que l’administrateur, pris individuellement, peut voir sa responsabilité civile et pénale engagée. 

Au même titre que le cumul des mandats politiques,  celui des mandats sociaux a toujours suscité de la méfiance[iv]. En effet, l’on justifie la limitation du cumul pour permettre aux  administrateurs de se consacrer effectivement à leurs tâches, éviter les recrutements croisés et endiguer le cumul des rémunérations[v]

La problématique du cumul des mandats sociaux revêt une importance encore plus grande concernant les établissements de crédit[vi]car le secteur bancaire est soumis à un contexte réglementaire particulier qui a des incidences importantes sur sa gouvernance. En effet,la technicité de la matière bancaire et financière exige des mandataires sociaux de consacrer beaucoup de temps à l’analyse des dossiers. En outre, ils doivent renforcer le contrôle des décisions de gestion pour assurer la maîtrise des risques pris par l’établissement, d’autant plus que le secteur voit l’émergence de technologies innovantes. Par ailleurs, les mandataires sociaux sont en interactions régulières avec les autorités de contrôle. 

Plus spécifiquement, le cumul des mandats sociaux dans les établissements de crédit doit tenir compte des contraintes ci-après :  

–          l’identité ou la quasi identité de l’objet social des établissements de crédit qui ont vocation à exercer les mêmes activités, ce qui accroît la concurrence entre eux et peut occasionner des conflits d’intérêts pour les mandataires sociaux ; 

–          la spécificité de l’organe délibérant qui a l’obligation de créer en son sein plusieurs comités spécialisés (Comités d’audit, des risques, de nomination, de rémunération notamment) ;

–          le renforcement de l’indépendance des fonctions de contrôle des établissements de crédit (risque, conformité, audit interne) qui rendent compte directement à l’organe délibérant ;

–          l’implication de l’organe délibérant dans certaines activités opérationnelles de l’établissement, soumises à son approbation.  

Comment le cumul des mandats sociaux dans les établissements de crédit est-il réglementé dans l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA)[vii]et dans la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC)[viii]?

A titre liminaire, il convient de relever que dans la CEMAC, les établissements de crédit sont créés obligatoirement sous la forme de société anonyme avec conseil d’administration[ix].Dans l’UEMOA, ils peuvent théoriquement revêtir d’autres formes de société[x]mais en pratique les établissements de crédit de cette zone sont également créés sous la forme de société anonyme avec conseil d’administration. Tous les Etats membres de l’UEMOA et de la CEMAC sont également membres de l’OHADA. Il en résulte que les règles relatives à la gouvernance des établissements de crédit sont contenues dans l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique auquel s’ajoutent des règles spéciales élaborées par chaque organisation d’intégration économique régionale.

 S’agissant de sociétés anonymes, les mandataires sociaux des établissements de crédit sont constitués par les administrateurs et les dirigeants exécutifs. En d’autres termes, chaque établissement de crédit est géré, administré, dirigé et représenté par un conseil d’administration et une direction générale. 

Dans l’UEMOA et la CEMAC, le cumul de mandats sociaux dans les établissements de crédit fait l’objet d’une attention particulière. En effet, il y a non seulement une limitation du cumul de mandats sociaux mais également l’encadrement du cumul, lorsque celui-ci est autorisé.

I)                   LA LIMITATION DU CUMUL DE MANDATS SOCIAUX

L’examen des dispositions de l’OHADA ainsi que des règles spéciales élaborées par l’UEMOA et la CEMAC fait ressortir que la limitation concerne aussi bien le cumul global de mandats sociaux exécutifs et non exécutifs  que le cumul spécial de mandats non exécutifs. Le non-respect de cette règle fait l’objet de sanction.

Ainsi, nul ne peut exercer simultanément plus de trois (3) mandats de président du conseil d’administration de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même État partie. De même, le mandat de président du conseil d’administration n’est pas cumulable avec plus de deux (2) mandats d’administrateur général ou de directeur général de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même État partie[xi]

Cependant, il ressort de cette disposition que le cumul de mandat de directeur général de sociétés anonymes n’est pas interdit, de même que le cumul de mandat de directeur général de société anonyme avec celui de sociétés empruntant d’autres formes (société à responsabilité limitée, société par actions simplifiée). 

Ces règles sont-elles applicables aux établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC ? Ou ces organisations d’intégration économique régionale ont-elles élaboré des règles dérogatoires au droit commun ?

Dans l’UEMOA, aucune disposition n’interdit formellement le cumul de mandats sociaux exécutifs et non exécutifs. L’article 10 alinéa 3 de la Circulaire n°01-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des compagnies financières précise simplement que l’organe délibérant doit, à tout moment, être composé majoritairement d’administrateurs non exécutifs. A contrario, le conseil d’administration peut comprendre des administrateurs exécutifs. Cependant, conformément à l’article 16 de ladite circulaire, le Président du conseil d’administration doit être un administrateur non exécutif ou un administrateur indépendant. En d’autres termes, le mandat de Président du conseil d’administration n’est pas cumulable avec un mandat de Directeur Général. Par ailleurs, la réglementation ne précise pas si le cumul de mandats exécutifs est possible. Mais il ne semble pas envisageable qu’un directeur général puisse cumuler cette fonction avec un autre poste de direction dans une autre entreprise, sauf probablement, le cas du directeur général de la holding également directeur général d’une filiale.

En revanche, dans la CEMAC, le cumul d’un mandat exécutif et d’un mandat non exécutif est interdit, de même que le cumul de mandats exécutifs. En effetles fonctions de directeur général et de directeur général adjoint d’un établissement de crédit sont incompatibles avec l’exercice de la fonction de mandataire social ou de tout emploi salarié dans une entité autre que ledit établissement de crédit[xii].  

S’agissant du cumul de mandats non exécutifs, l’article 425 de l’Acte Uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique dispose : « Une personne physique, administrateur en nom propre ou représentant permanent d’une personne morale administrateur, ne peut appartenir simultanément à plus de cinq (5) conseils d’administration de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire d’un même État partie ».

Toutefois, en application de l’article 175 de l’Acte Uniforme susvisé, les mandats d’administrateur exercés par une personne physique dans les sociétés dans lesquelles la société anonyme dont elle est administrateur, détient directement ou indirectement ou en vertu d’accords conclus avec d’autres associés, plus de la moitié des droits de vote, ne sont pas pris en compte. 

Il résulte de l’article 425 susvisé qu’une personne morale peut être administrateur de plus de cinq conseils d’administration mais à condition de désigner des personnes physiques différentes qui restent soumises à la limitation de mandats telle que prévue par ledit article. En outre, les fonctions exercées dans les sociétés anonymes situées dans les autres Etats parties et hors de l’OHADA ainsi qu’auprès des autres types de sociétés commerciales ne sont pas concernées.

En l’absence de disposition expresse contraire, il peut être soutenu que la limitation du cumul de mandats non exécutifs telle que prévue par l’OHADA est applicable également aux établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC[xiii]. On peut donc en déduire qu’une personne physique peut exercer, théoriquement, au moins une trentaine de mandats d’administrateur d’établissement de crédit dans l’UEMOA et plus d’une dizaine dans la CEMAC, sans compter les mandats dans d’autres sociétés commerciales.

Concernant les sanctions, le droit commun des sociétés commerciales de l’OHADA impose l’obligation à toute personne physique qui se trouverait en infraction avec les dispositions sur le cumul de mandats de se  démettre de l’un de ses mandats dans les 3 mois de sa nomination[xiv]

A l’expiration de ce délai, elle est réputée s’être démise de son nouveau mandat, avec l’obligation de restituer les rémunérations qu’elle a perçues, sans toutefois que soit remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part[xv]

De manière pratique, dans le cadre de la politique de nomination des mandataires sociaux, les établissements de crédit  sont amenés à revoir l’ensemble des mandats pour s’assurer que les mandataires n’ont pas entre temps accepté d’autres mandats qui les placeraient en excès de cumul. 

A cet égard, préalablement à leur nomination, les mandataires sociaux doivent produire une déclaration de conflits d’intérêts pour porter à la connaissance du conseil d’administration les autres mandats sociaux qu’ils exercent[xvi]. Cette déclaration devrait sans doute être renouvelée au moins annuellement.

Comme on le voit, le cumul des mandats sociaux fait l’objet de limitation dans les établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC. Et même lorsqu’il  est autorisé, le cumul est encadré.

II)                 L’ENCADREMENT DU CUMUL DE MANDATS SOCIAUX   

Dans l’UEMOA et dans la CEMAC,  le cumul des mandats sociaux est autorisé sous la réserve du respect du principe de loyauté et de son pendant  à savoir l’obligation de révéler le conflit d’intérêt. 

Les mandataires sociaux sont tenus d’un devoir de loyauté tant envers la société qu’envers les associés eux-mêmes qui leur ont placé leur confiance. Le devoir de loyauté est une exigence de transparence mise à la charge des mandataires sociaux et l’on peut y voir une influence de l’un des concepts majeurs du droit américain des sociétés : celui des fiduciary duties composés d’un devoir de diligence (duty of care) et d’un devoir de loyauté (duty of loyalty)[xvii]. A cet égard, la violation du devoir de loyauté constitue une faute de gestion pouvant engager la responsabilité civile et même pénale des administrateurs pris individuellement et du conseil d’administration en tant qu’organe collégial. Il faut y ajouter également les sanctions de l’autorité de tutelle.

Le conflit d’intérêts vise toute situation dans laquelle un dirigeant social, exerçant ses droits et pouvoirs, doit choisir entre la satisfaction de l’intérêt de la société et la satisfaction d’un intérêt personnel opposé à l’intérêt social[xviii]. Un tel intérêt personnel peut être recherché soit à l’extérieur de la société soit dans la société. L’intérêt personnel extérieur à la société peut être soit matériel (obtention d’un gain au détriment de l’entreprise), soit moral (approuver une transaction préjudiciable qui avantage un tiers pour ménager des relations avec lui). Dans les deux cas, la société s’appauvrit. Lorsque l’intérêt personnel est recherché dans la société, il consiste en l’octroi d’avantages au détriment des actionnaires : il y a alors non pas appauvrissement du patrimoine social, mais traitement inégal des actionnaires[xix].

Les établissements de crédit exerçant les mêmes activités, un mandataire social qui cumule plusieurs mandats sociaux, peut être tenté d’utiliser les informations obtenues auprès d’une banque ou d’un établissement financier pour appauvrir ou enrichir un autre établissement de crédit concurrent auprès duquel il est également titulaire d’un mandat social. Il importe donc de prévenir et de gérer les conflits d’intérêts. 

En premier lieu, la prévention appelle de la prudence et surtout de la loyauté de la part de l’administrateur qui doit mettre les informations relatives à ses mandats à la disposition de l’établissement qui doit à son tour se donner les moyens de prévenir les conflits d’intérêts. Ainsi, aux termes de l’article 39 de la Circulaire n°01-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des compagnies financières de l’UMOA « l’établissement de crédit doit mettre en place une politique ainsi que des procédures visant à détecter les conflits d’intérêts apparents et potentiels et, lorsqu’ils ne peuvent être prévenus, à les gérer de manière appropriée. Cette politique doit notamment prévoir un processus rigoureux d’examen et d’approbation, par l’organe délibérant, qui s’applique à tout membre des organes de gouvernance  souhaitant siéger dans un autre organe délibérant, ou entreprendre des activités qui pourraient créer des conflits d’intérêts ».

L’Article 40 de ladite circulaire impose au mandataire social l’obligation de produire une déclaration de conflit d’intérêt et d’honneur relative aux liens de toute nature qu’il entretient directement ou indirectement avec l’établissement, ses dirigeants, ses partenaires, ses concurrents et ses cinquante plus gros clients.

Dans la CEMAC, l’article 44 du Règlement N°0/408 CEMAC/UMAC/CEMAC/COBAC du 6 octobre 2008 relatif au gouvernement d’entreprise dans les établissements de crédit dispose qu’ «  une procédure particulière doit permettre aux administrateurs et aux directeurs généraux d’éviter les conflits d’intérêts en informant le président du conseil d’administration de toute situation de potentiels conflits avec l’établissement de crédit ». En outre, le conseil d’administration doit veiller à prévenir les éventuels conflits d’intérêts, à la transparence de l’information fournie et à tenir équitablement compte de tous les intérêts en présence. Dans ce cadre, il doit examiner au cas par cas, sur proposition de son comité de nomination, la situation de chacun de ses membres au regard des critères d’indépendance définis et porter à la connaissance des actionnaires dans le rapport annuel et à l’Assemblée Générale lors de l’élection d’administrateurs, les conclusions de son examen (article 18 du Règlement n°0408 susvisé).

En second lieu, lorsqu’une situation de conflit d’intérêt survient, il convient de la gérer en sauvegardant les intérêts de l’établissement de crédit. Pour ce faire, l’administrateur aura deux devoirs : informer le conseil d’administration de la situation de conflit d’intérêt et s’abstenir de participer aux débats ainsi qu’à toute décision sur les matières concernées[xx]. L’information du conseil procède du devoir de loyauté envers ses pairs, le silence nourrissant la suspicion. L’abstention de participer aux débats est tout à la fois une mesure de protection des intérêts individuels de l’administrateur concerné et une mesure renforçant l’autorité du conseil, dont les délibérations ne seront pas altérées par des soupçons que légitimerait le conflit d’intérêts[xxi]

III)             PERSPECTIVES

L’encadrement  du cumul des mandats sociaux dans les établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC oscille entre renvoi au droit commun des sociétés commerciales de l’OHADA et élaboration de règles spécifiques à la profession bancaire.

Pour notre part, nous pensons que l’UEMOA et la CEMAC pourraient aller plus loin dans la précision du régime juridique des mandataires sociaux des établissements de crédit en s’appuyant, malgré l’imprécision de celle-ci, sur le Règlement N°01/2010/CM du 15 décembre 2010 du Conseil des Ministres de l’OHADA relatif au Programme d’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, qui retire le droit bancaire des matières relevant de l’OHADA [xxii]

Dans ce cadre, contrairement au droit commun de l’OHADA qui limite à quatre le nombre de mandats non exécutifs dans un même pays, dans l’UEMOA et la CEMAC, la limitation des mandats non exécutifs devrait être appréhendée à l’échelle régionale conformément à la logique communautaire, selon des critères à définir, parmi lesquels le temps mis par les mandataires sociaux pour l’analyse des dossiers, la participation aux conseils d’administration et l’animation des comités spécialisés, l’importance systémique ou non des établissements de crédit concernés par les mandats. 

Pour accompagner la mise en œuvre de la liberté d’établissement qui permet à une banque ou un établissement financier ayant obtenu l’agrément dans un Etat membre de l’UEMOA ou de la CEMAC d’exercer ses activités dans les autres pays en ouvrant des succursales et des filiales sans avoir à solliciter un nouvel agrément et pour tenir compte de la liberté des groupes dans la répartition des mandats en leur sein,  les mandats intragroupes pourraient faire l’objet d’un traitement spécifique. 

L’élaboration de règles spécifiques communautaires applicables au mandataire social, outre la question de l’encadrement des mandats, permettrait de préciser davantage le pouvoir de sanction de l’autorité de tutelle à l’égard des administrateurs et du conseil d’administration. Il sera également possible d’adresser la question de la rémunération des administrateurs qui pourrait comporter une partie fixe et une part variable prépondérante  indexée sur leur participation effective aux travaux du conseil d’administration ou des comités spécialisés.

Au-delà de la question de l’encadrement  des mandats sociaux, l’efficacité de la gouvernance des établissements de crédit de l’UEMOA et de la CEMAC dépend de l’interaction entre plusieurs acteurs. D’abord, les régulateurs/superviseurs garants de l’intérêt général et des droits des déposants, dont la mission est d’élaborer et de mettre régulièrement à jour un cadre juridique précis et contraignant y afférent et assurer son effectivité. Ensuite, les organes délibérants et les actionnaires des établissements de crédit qui doivent utiliser le pouvoir et/ou l’obligation d’autorégulation dont ils disposent pour établir des règles internes détaillées et cohérentes relatives à la gouvernance interne à travers notamment les conventions de direction, les chartes de gouvernance ou de gouvernement d’entreprise, les codes de déontologie et les mécanismes d’auto-évaluation. Enfin, les mandataires sociaux pris individuellement, qui doivent non seulement se conformer pendant toute la durée de leur mandat aux critères de fit et proper, mais également se laisser guider par les devoirs de loyauté et de diligence. A ces acteurs, il convient d’ajouter les salariés y compris les lanceurs d’alerte, dont la représentation au sein des organes délibérants est une question qui pourrait figurer à l’agenda des évolutions souhaitables des réglementations en vigueur. 

En définitive, le risque de gouvernance au sein des établissements de crédit doit être constamment challengé dans l’UEMOA et dans la CEMAC pour en apprécier la maîtrise. Qu’on se souvienne en effet, que la non maîtrise de ce risque a été la principale cause de la crise financière et bancaire qui a frappé ces zones à la fin des années 1980, ce qui a conduit à la création d’organes communautaires de supervision bancaire et financière.


REFERENCES


[i]
Cass. com., 18 septembre 2019, n°16-26.962 F-PB.
[ii]
P. DURAND-BARTHEZ, Le guide de la gouvernance des sociétés commerciales, Dalloz, 2018/2019, 2ème éd, p.130.
[iii]
Le Lamy sociétés commerciales, éd. Wolters Kluwer, 2019, p.350.
[iv]
C’est un débat qui ne date pas d’aujourd’hui. Voir à cet égard, American Law Institute : Principles of corporate governance-Analysis and recommandations, 1994.
[v]
P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, 7ème éd., LGDJ, 2018, p.506.
[vi]
Globalement, les établissements de crédit sont autorisés par la réglementation bancaire à effectuer à titre habituel des opérations de banque. Celles-ci comprennent la réception de fonds du public, l’octroi de crédit ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement.
[vii]
L’UEMOA est une organisation d’intégration économique régionale constituée par le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d’Ivoire, la Guinée Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo. Dans le présent document les acronymes UEMOA et UMOA renvoient à la même organisation.
[viii]
La CEMAC est également une organisation d’intégration économique régionale constituée par le Cameroun, la République Centrafricaine, la République du Congo, le Gabon, la Guinée Equatoriale et le Tchad. La CEMAC et l’UEMOA font toutes parties de la Zone Franc et partagent en commun l’usage du FCFA. Ces organisations ont élaboré une réglementation bancaire uniforme et mise en place des institutions de supervision bancaire à l’échelle communautaire à savoir la Commission Bancaire de l’UMOA et la Commission Bancaire de l’Afrique Centrale.
[ix]
Aux termes de l’article 5 du Règlement n°02/15/CEMAC/UMAC/COBAC du 27 mars 2015 modifiant et complétant certaines conditions relatives à l’exercice de la profession bancaire dans la CEMAC « les établissements de crédit sont obligatoirement constitués sous la forme juridique de sociétés anonymes avec Conseil d’Administration au sens de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Leurs actions doivent revêtir la forme nominative ».
[x]
Aux termes de l’article 31 de la loi bancaire de l’UEMOA : « Les banques sont constituées sous forme de sociétés anonymes à capital fixe ou, par autorisation spéciale du ministre chargé des finances donnée après avis conforme de la Commission Bancaire, sous la forme de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable. Elles ne peuvent revêtir la forme d’une société unipersonnelle. Exceptionnellement, elles peuvent revêtir la forme d’autres personnes morales ».
L’article 32 précise que « les établissements financiers à caractère bancaire sont constitués sous forme de sociétés anonymes à capital fixe, de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable. Ils ne peuvent revêtir la forme d’une société unipersonnelle ». 
 [xi]
Article 479 de l’Acte Uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.
[xii]
Article 15 du Règlement n°02/15/CEMAC/UMAC/COBAC du 27 mars 2015 modifiant et complétant certaines conditions relatives à l’exercice de la profession bancaire dans la CEMAC et article 24  du Règlement COBAC R-2016/01 du 16 septembre 2016 relatif aux conditions et modalités de délivrance des agréments des établissements de crédit, de leurs dirigeants et de leurs commissaires aux comptes.
[xiii]
A noter que l’article 19  du Règlement N°0408 CEMAC/UMAC/CEMAC/COBAC du 6 octobre 2008 relatif au gouvernement d’entreprise dans les établissements de crédit de la CEMAC interdit sous certaines conditions, le cumul d’un mandat social et d’un mandat électif ou politique. Aux termes de cette disposition : «  aucune personne assumant de hautes fonctions politiques, électives ou assimilées, de nature à compromettre l’exercice de la liberté de jugement ou à conférer en droit ou en fait une immunité de juridiction, ne peut exercer les fonctions de membre du conseil d’administration d’un établissement de crédit ». 
[xiv]
Article 425 alinéa 3 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales  et du groupement d’intérêt économique.
[xv]
Article 425 alinéa 4 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales  et du groupement d’intérêt économique.
[xvi]
Voir notamment les articles 13 et 15 de la Circulaire n°02-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative aux conditions d’exercice des fonctions d’administrateurs et de dirigeants au sein des établissements de crédit et des compagnies financières de l’UMOA et 40 de la Circulaire n°01-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des compagnies financières de l’UMOA. Et pour la CEMAC, voir l’article 26 du Règlement COBAC R-2016/02 du 16 septembre 2016 relatif aux modifications de situation des établissements de crédit.
[xvii]
Le Lamy sociétés commerciales, éd. Wolters Kluwer, 2019, p.356.
[xviii]
https://www.ifa-asso.com/informer/centre-de-ressources/les-questions-cles/comment-identifier-les-conflits-dinterets-entre-ladministrateur-et-sa-societe.html
La Circulaire n°01-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des compagnies financières de l’UMOA définit le conflit d’intérêts comme une situation où les intérêts personnels d’un membre des organes de gouvernance ou d’un membre du personnel ou de ceux des personnes avec qui ils ont un lien familial proche ne sont pas compatibles avec les intérêts de l’établissement et pourraient, de ce fait, influencer l’impartialité attendue d’eux dans l’accomplissement de leurs fonctions.
[xix]
Prenons un exemple : une société mère initie une offre publique de retrait visant les titres minoritaires de sa filiale. Or le prix offert bénéficie très fortement à la société mère. L’administrateur de celle-ci approuve l’offre publique mais, en sa qualité d’administrateur de la filiale, émet un avis recommandant aux minoritaires d’accepter l’offre. Ni la société initiatrice, ni la société visée ne sont appauvries : les seules victimes sont les actionnaires de la filiale.
[xx]
Sur ce point, voir l’article 39 de la Circulaire n°01-2017/CB/C du 27 septembre 2017 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des compagnies financières de l’UMOA.
[xxi]
Cf. les recommandations de l’Institut Français des Administrateurs (IFA) dans ce sens :https://www.ifa-asso.com/informer/centre-de-ressources/les-questions-cles/comment-identifier-les-conflits-dinterets-entre-ladministrateur-et-sa-societe.html.
[xxii]
Il est vrai que dans l’avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA a indiqué que lesdispositions de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique étant d’ordre public, s’appliquent à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et, quel que soit l’objet, y compris aux banques et aux établissements financiers entrant dans cette détermination juridique. L’on peut dès lors poser la question de savoir si la dérogation prévue par le Règlement de 2010 en faveur du droit bancaire concerne les règles de gouvernance des établissements de crédit ou si elle ne s’applique qu’aux opérations bancaires stricto sensu. Mais peut-on raisonnablement détacher la gouvernance, même si c’est une activité de support, des opérations bancaires ? Les établissements de crédit et leurs dirigeants ne sont-ils pas régulièrement sanctionnés pour des manquements aux règles de gouvernance ? Il est d’ailleurs intéressant de relever qu’en matière bancaire, les premières affaires portées devant les Cours de justice de l’UEMOA et de la CEMAC (et non devant la CCJA) concernent des mesures prises par les autorités de tutelle à l’égard des dirigeants d’établissements de crédit (Exemples : Cour de Justice de la CEMAC, 03 juillet 2003, Lawrence Tasha Loweh c/ Décision COBAC & Amity B. S. Oumarou. A. Ngu, Arrêt n°002/CJ/CEMAC/CJ/03 ; Cour de Justice de l’UEMOA, 18 décembre 2013, Afolabi Abiala C/ Conseil des Ministres et Commission Bancaire de l’UMOA, n°03/2013).


À propos de l’auteur

Dramane Sanou.

Titulaire d’un Doctorat en Droit de l’Université Paris 1-Panthéon Sorbonne, Monsieur Dramane SANOU est actuellement Avocat au Barreau de Paris. Monsieur SANOU a une bonne expérience du système bancaire et financier de l’UMOA acquise auprès de la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) et du Secrétariat Général de la Commission Bancaire de l’UMOA où il a notamment exercé les fonctions de Spécialiste Principal à la Direction des Affaires Juridiques.

*Les opinions émises par l’auteur engagent sa seule et entière responsabilité.

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